GOOGLE MY BUSINESS : Des difficultés de suppressions des fiches et de retraits des avis retirer les avis nuisant à la e-réputation des professionnels.

[

GOOGLE MY BUSINESS :

Des difficultés de suppressions des fiches et de retraits des avis retirer les avis nuisant à la e-réputation des professionnels.

Le point sur la jurisprudence après la décision du 9 mars 2021du Tribunal judicaire de Paris.

Par un jugement d’une longueur peu commune, le tribunal judicaire de Paris a refusé le retrait d’une fiche GOOGLE MY BUSINESS sollicité par un dentiste en considérant GOOGLE MY BUSINESS comme un service d’annuaire sans vocation commerciale qui permettrait la libre expression du consommateur à travers la notation des professionnels[i].

Cette décision intervient après une Ordonnance de référés rendue le 6 avril 2018 qui avait pourtant décidé exactement le contraire s’agissant de la même espèce[ii].

Le tribunal a repris longuement sa jurisprudence appuyée sur une conception particulière et très nationale de la liberté d’expression afin de réaffirmer sa fonction de gardien du temple de la liberté.

Afin d’en arriver à ce débouté, le juge au prix de quelques contorsions, a ainsi réduit GMB a un service d’information dont la seul fonction serait de récolter les données des professionnels.

Ces mêmes données seraient, en tout état de cause, l’objet de publication au registre du commerce, sur les pages jaunes ou sur le site même des intéressés.

« Il est ainsi établi en défense que les données litigieuses sont sur le site web de Monsieur X. et qu’elles figurent dans des annuaires universels des abonnés téléphoniques dont les Pages Jaunes, outre dans plusieurs annuaires médicaux spécialisés, notamment Doctolib. »

« Enfin, les données litigieuses sont nécessairement dans le domaine public dès lors que leur publicité est exigée par la loi, au sein du Répertoire des entreprises et de leurs établissements (SIRÈNE) et du Répertoire partagé des professionnels de santé (RPPS), étant ici souligné que la société GOOGLE LLC n’y a pas collecté les informations présentes dans la fiche de Monsieur X. »

Cette affirmation se heurte toutefois à la réalité même de ce qui fait la spécificité de GOOGLE, la collecte de données afin de proposer des services et à ce qui rend nuisible GOOGLE MY BUSINESS, la notation a priori sous couvert d’anonymat, des prestations supposées effectuées ou du produit hypothétiquement vendu à l’aide d’étoile accompagnée de commentaires.

1/ le traitement des données personnelles par GOOGLE

Le traitement des informations est le cœur de l’activité de GOOGLE qui en fait commerce soit directement par ses propres services, soit indirectement en les vendant à des professionnels.

En fondant son jugement sur l’automaticité de la collecte de données, en transformant GOOGLE en annuaire téléphonique, le jugement du 9 mars 2021 balaie, d’un revers de phrase, le droit acquis d’un contrôle sur les informations publiées sur internet et par voie de conséquence, vide de son sens le RGPD.

Pour mémoire, le même tribunal avait pu écrire en 2018 ;

« Toute information qui permet l’identification d’une personne physique, comme ses nom et prénom, son adresse ou son numéro de téléphone, est constitutive d’une donnée à caractère personnel. La circonstance que de telles données soient relatives à l’activité professionnelle de la personne en question est donc sans incidence sur cette qualification. »

Force est de constater que le juge du fond ne s’interroge aucunement sur l’intérêt d’une société commerciale comme GOOGLE à mettre en place un service « gratuit » qui ne serait pas commercial par nature.

« Or, les finalités de la fiche GOOGLE de Monsieur X. consistent justement dans la mise à disposition gratuite des internautes des informations élémentaires relatives à l’exercice de sa profession, à savoir notamment ses coordonnées pour le contacter et le localiser, et dans la constitution d’un forum potentiel pour ses patients désirant «poster » des avis sur leur expérience. »

(Jugement du 9 mars 2021)

Est-ce vraiment aussi simple ?

Pour mémoire, GOOGLE, en décembre 2020, a été condamné à 100 millions d’euros d’amende après un contrôle de la CNIL quant à l’utilisation que la société faisait des données personnelles des internautes.[iii]

Il est par conséquent légitime de s’interroger sur la transparence du traitement de données par GOOGLE et ce d’autant plus que, s’agissant des services « gratuits » mis en place charitablement par la société, la démarche de GOOGLE présente un visage plus inquiétant.

C’est justement dans le cadre de ces services, liés à Google My Business, comme GOOGLE ADS, que la transparence de GOOGLE a fait plusieurs fois défaut.

En décembre 2019, l’autorité de la concurrence a condamné GOOGLE à 150 millions d’euros d’amende pour abus de position dominante dans le traitement des données acquises à l’aide de cookies[iv].

L’autorité relèvera, dans cette décision, l’absence de transparence des règles mises en place unilatéralement par GOOGLE et les pratiques discriminatoires de la société.

Sur la même ligne, GOOGLE sera une nouvelle fois condamnée, cette foi par le tribunal de commerce de Paris le 10 février 2021, à 1 million d’euros de dommages et intérêts pour activités anti-concurrentielles au bénéfice d’une société ayant utilisé les services de GOOGLE ADS[v].

Le tribunal constatera la mise en place de nouvelles règles opaques de façon concomitante au développement du service de Google My Business et l’extension Click To Call, qui offre un service identique à celui de la société plaignante.

Google « a un intérêt évident à éliminer toutes sociétés permettant une mise en contact téléphonique qui deviennent concurrentes à ses propres produits. La mise en place de cette règle doit donc être considérée comme une manœuvre anticoncurrentielle », estime le tribunal qui conclut que « Google ne pouvait ignorer qu’en privant de son service de publicité en ligne les sociétés de renseignement téléphonique elle éliminait celles-ci qui n’avaient aucune alternative ».

Et aussi

« Cette situation quasi monopolistique a également des répercussions sur les commerçants, lesquels se trouvent de plus en plus dépendants de Google et devront probablement envisager d’investir dans les services de Google, toujours plus nombreux, et notamment un futur Google My Business Premium, pour bénéficier notamment d’un meilleur référencement et d’un meilleur suivi des appels . »

Dans ces circonstances, mettre en avant un service philanthropique et gratuit offert aux internautes par GOOGLE MY BUSINESS est faire preuve d’un certain angélisme.

Ce d’autant plus que sur une page GMB, il est loisible de constater qu’au-dessous des informations propres au titulaire de la page, des fiches de concurrents sont proposées sous le titre « recherches associées ».

Il s’agit là d’un acte concurrentiel.

C’est par conséquent avec une suspicion légitime que le justiciable s’interrogera sur l’affirmation du tribunal dans le jugement du 9 mars 2021 par laquelle :

« la société GOOGLE LLC démontre que le traitement qu’elle effectue dans le cadre de la publication des fiches professionnelles est entouré de précautions propres à prévenir et corriger les risques d’atteinte aux intérêts légitimes des professionnels visés. »

Or, affirmer n’est pas démontrer et jusqu’à présent, GOOGLE a prouvé exactement le contraire[vi].

2/ la liberté d’expression de l’internaute-consommateur et la e-réputation du professionnel.

Le droit à la critique par le consommateur a été réaffirmé à maintes reprises par la jurisprudence, qui l’admet tant que ce droit ne dégénère pas en atteinte subjective insultante ou humiliante.

En substance, bien qu’une certaine latitude soit laissée à l’expression de cette critique par le consommateur, cette critique ne peut consister en une attaque disproportionnée, en injure ou en vindicte.

S’agissant de GOOGLE MY BUSINESS, un espace est réservé pour le consommateur afin qu’il poste ses critiques sur les prestations du professionnel.

Le plus souvent, ces critiques sont anonymes et la véracité de l’expérience vécue par le consommateur ne peut être vérifiée qu’après l’identification du consommateur.

Le juge s’y refuse parfois, exerçant un filtre à l’aune de la liberté d’expression pour vider de son sens l’article 145 du Code de procédure civile.

Comme le relève le tribunal judicaire de METZ :

« L’anonymat permet d’assurer la libre expression sur internet. » (sic)

Mais aussi,

« Il n’apparaît pas justifié de forcer la suppression de commentaires négatifs par des moyens attentatoires à la vie privée dans le but de préserver la réputation d’un praticien. »

Et enfin,

« il n’apparaît pas qu’une action en justice envers les auteurs de commentaires négatifs soit de nature à préserver une image professionnelle du praticien, en particulier d’un médecin psychiatre, lié par le secret professionnel. »[vii]

Suivant ce raisonnement, non seulement le professionnel doit supporter les avis anonymes négatifs mais il n’a pas même le droit de vérifier si ces avis proviennent de patients ou clients véritables.

Bien loin de la réalité du web, suivant ces principes, le juge refuse d’intervenir sous couvert de respect de la vie privée alors même qu’il est de notoriété publique que les avis constituent une arme ou une marchandise marketing.

Les sites de ventes d’avis positifs ou négatifs, avec ou sans commentaires, foisonnent sut le Net et s’enorgueillissent de plusieurs centaines de milliers d’avis vendus.

Le principe de la liberté d’expression n’a pas besoin d’être réduit à une notation tendancieuse du professionnel sous couvert d‘anonymat.

Or, l’impact sur la e-réputation du professionnel est patente et selon certaines études, peut entrainer une baisse immédiate de 30 % du volume d’affaires.[viii]

Dans le jugement du 9 mars 2021, le tribunal de Paris, sous les dispositions de l’article 10 de la CEDH, pose le socle d’un droit à l’information sans restriction, ni responsabilité.

« Faire d’un professionnel comme Monsieur X. le sujet d’un forum sur lequel les internautes donnent leurs avis, relève d’une finalité d’information du consommateur qui est légitime, dès lors que ce dernier dispose de moyens de protection des droits de la personnalité contre d’éventuelles dérives tenant à des propos dépassant les limites admissibles de la liberté d’expression. »

Le juge se garde pourtant bien de fixer les limites de cette liberté d’expression, laissant le professionnel dans l ‘obligation de le saisir pour, la plupart du temps découvrir que l’expression utilisé, bien que pouvant être entendu comme dénigrante, ne dépasse pas le cadre de la juste critique.

Le tribunal de Marseille a pu retenir comme diffamatoire :

“Zéro professionnalisme à fuir arnaqueuse et voleuse j’en suis outré ne vous faites pas avoir sur les quelques avis positif que vous avez pu lire sur cette page car vous ferez avoir c’est mon cas vous tomberez sur une équipe au air super gentille super accueillant mais apeurer de la sorcière qui se cache dans la salle de travaille et qui sais comment encaisser l’argent a toute vitesse mais quand on rencontre un litige avec le travail effectué il faut écrire des lettres à Madame pour trouver un arrangement ; A. vous êtes manipuler et injuste et injuste et sa saute aux yeux vous voulez un courrier de ma part le voilà je ne perds plus de temps à vous écrire Madame X.”[ix]

Ce qui relève de l’évidence.

Le tribunal judicaire de Paris n’a pas retenu :

« Homme désagréable, hautain, antipathique, pas à l’écoute ni disponible pour le patient, il donne l’impression qu’il a qu’une envie c’est qu’on lui donne son argent et qu’on s’en aille, ça doit être un bon chirurgien mais aucune envie d’être opérer par un homme comme lui ».

Ou encore

« Il est réputé très hautain et expéditif. J’ai été choquée qu’il me demande de régler avant les injections comme si j’allais m’envoler. Je comptais faire une augmentation mammaire avec lui mais hors de question. Pas du tout à mon écoute, expéditif. Il parlait surtout du prix et me regardais à peine ».[x]

La vérité se situe-t-elle entre les deux ?

Dans une affaire similaire, un cabinet d’avocat londonien a pu faire condamner à une indemnité de 25 000 £ un de ses clients ayant critiqué ses prestations sur TRUSTPILOT en indiquant :

« ils ont encaissé l’argent et ils ne font rien.. »

Les constatations du juge étant particulièrement intéressantes :

« Il est incontestable que les mots dénoncés avaient une tendance claire à dissuader les gens de traiter avec la société requérante.

« C’est une affaire sérieuse d’accuser un cabinet d’avocats de malhonnêteté et une telle allégation est susceptible de dissuader ceux qui ne connaissent pas le cabinet d’utiliser ses services. Il existe des preuves à l’appui que le nombre de demandes de renseignements a considérablement diminué après la publication de l’avis. »[xi]

Doit-on pencher vers un critère finaliste consistant à s’interroger sur les conséquences d’un avis exagéré qui a pour vocation unique de détourner les clients potentiels du professionnel ?

Ainsi, dans le cas du chirurgien, non seulement la personne qui poste son avis explique ne pas avoir été cliente, ce qui me semble contraire à la loi, mais poste son avis sur l’homme rencontré et non sur sa prestation.

Il est vrai que le juge rappelle dans le jugement du 9 mars que le professionnel dispose de moyens de défense contre d’éventuelles dérives.

Ainsi,

« Il dispose en effet(le professionnel) de la possibilité d’engager une action en référé à l’encontre de GOOGLE aux fins de suppression d’avis, une action en référé ou au fond à l’encontre de l’internaute aux fins de suppression d’avis et d’obtention d’une indemnité sur le fondement de la loi du 29 juillet 1881 ou du dénigrement sur le fondement de l’article 1240 du code civil contre les internautes qui porteraient atteinte à son honneur ou à sa réputation ou qui publierait une critique excessive et fautive de ses services, ou de déposer une plainte avec constitution de partie civile pour diffamation ou injure. »

Force est de constater toutefois que ces actions manquent en fait d’efficacité.

En saisissant GOOGLE, par les modalités prévues par GMB même, le professionnel se verra le plus souvent refusé la suppression de l’avis, sauf s’agissant de propos contraires à la loi.

Le peu de résultat des demandes de suppression d’avis est un des facteurs essentiels de l’avènement du contentieux des avis devant les juridictions et, ce faisant, du contentieux nouveau de la demande de suppression des fiches GMB.

La saisine du juge se fait dans les termes des procédures classiques et le juge se refuse souvent d’y voir une spécificité corrélée à la diffusion sur Internet.

Les procédures classiques sont les suivantes :

a/ l’action en référés contre GOOGLE pour trouble manifestement excessif.

b/ L’action en recherche de l’IP de l’internaute sous l’article 145 du code de procédure civile

c/ l’action en diffamation ou injure régie par la loi du 19 juillet 1881.

d/l’action en dénigrement sous l’article 1240 du Code Civil.

En pratique, chacun de ces moyens se heurte à la difficulté de transposer les procédures à internet et au principe de la liberté d’expression et d’information.

Ainsi,

Dans le tribunalcadre des rapports difficiles entre les commerçants au sens large et les faisant de METZ a pu écrire :

L’anonymat permet d’assurer la libre expression sur internet. En l’occurrence, les commentaires litigieux, s’ils revêtente-réputation, le caractèreprincipe de l’anonymat, ne paraissent pas dépasser les limites de la liberté d’expression. Aucun élément ne permet d’établir qu’il ne s’agirait pas de patients de Monsieur X., puisque les profils concernés ont laissé d’autres commentaires, positifs et est mis en avant par ces derniers afin de refuser la modification d’avis négatifs, au fil des mois et que les différents commentaires attaqués en l’espèce se recoupent dans le fond de leurs critiques portées à l’égard du Docteur X.. Les commentaires en question ne peuvent par ailleurs pas être attaqués sur le terrain de leur licéité, le demandeur ne relevant d’ailleurs pas en quoi ces commentaires seraient illicitesmême non fondé.[xii]

On pourrait malicieusement rétorquer au juge que si aucun élément ne permet d’établir qu’il ne s’agirait pas de patients de Monsieur X…, il a refusé dans son jugement, au médecin en le déboutant de la levée de l’anonymat, la possibilité de prouver qu’il ne s’agirait pas de patient.

On pourrait donc répondre : aucun élément ne prouve qu’il s’agisse de ses clients.

Sur le reste, s’agissant du dénigrement, le tribunal judicaire s’attachera à y voir de la diffamation et la procédure peu adaptée à internet de la loi de 1881 devient protectrice, non pas de la liberté d’expression mais de ses dérives.[xiii]

D’ailleurs, avec une certaine ironie, le juge du tribunal judicaire de Paris informera le professionnel que :

« S’agissant plus précisément des avis en ligne, la légitimité de cette pratique en ce qu’elle constitue une des principales sources d’information des utilisateurs est admise par le législateur qui lui a conféré un cadre juridique avec la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique. »

On pourrait remarquer que le législateur a précisément voulu endiguer le nombre d’avis suspicieux se rendant compte d’un phénomène réel qui porte un préjudice évident aux commerçants.[xiv]

C’est d’ailleurs étonnant que le législateur soit pour une fois en avance sur le juge dans l’appréciation des changements de la société.

Devant l’impossibilité pratique de recours, le professionnel ne pourra, par soucis de pragmatisme, que composer avec GOOGLE afin de faire disparaître les avis selon le bon vouloir de la société.

Pour en terminer, force est de constater que la dimension commerciale des sites de notations et de la notation elle-même des professionnels est le plus souvent ignoré par les magistrats qui laisse GOOGLE s’en arranger.

Quelques décisions sont à prendre toutefois en considérations comme la condamnation de TRUSTPILOT sous astreinte par le tribunal de commerce de Paris le 29 janvier 2021.[xv]

La jurisprudence nationale a institué une barrière inamovible, celle de la liberté d’expression des consommateurs en oubliant qu’en interdisant de débattre du principe en justice, on en encourage les dérives.

Le système de notation anonyme institué par GMB en est une et considérer GMB comme un annuaire, un bottin ne livrant que des informations accessibles par ailleurs, laisser GOOGLE gérer les avis des internautes, c’est la fable du scorpion et de la grenouille.

[i] https://www.legalis.net/jurisprudences/tribunal-judiciaire-de-paris-5eme-ch-1ere-sec-jugement-du-9-mars-2021/

[ii] https://www.legalis.net/jurisprudences/tgi-de-paris-ordonnance-de-refere-du-6-avril-2018/

[iii] https://www.legifrance.gouv.fr/cnil/id/CNILTEXT000042635706

[iv] https://www.autoritedelaconcurrence.fr/fr/communiques-de-presse/lautorite-sanctionne-google-hauteur-de-150-meu-pour-abus-de-position dominante.

[v] https://www.legalis.net/jurisprudences/tribunal-de-commerce-de-paris-8e-ch-jugement-du-10-fevrier-2021/

[vi] https://www.village-justice.com/articles/suppression-des-avis-sur-internet-justice-potentat,31934.html

[vii] https://www.legalis.net/jurisprudences/tgi-de-metz-1ere-ch-civile-ordonnance-de-refere-du-16-juillet-2019/

[viii] https://business.trustpilot.com/guides-reports/learn-from-customers/bad-reviews-why-people-write-them-and-what-they-expect

[ix] https://www.legalis.net/jurisprudences/tribunal-judiciaire-de-marseille-ordonnance-de-refere-du-23-septembre-2020/

[x] https://www.legalis.net/jurisprudences/tribunal-judiciaire-de-marseille-ordonnance-de-refere-du-23-septembre-2020/

[xi] https://www.legalfutures.co.uk/latest-news/law-firm-awarded-25k-damages-for-defamatory-trustpilot-review

[xii] https://www.legalis.net/jurisprudences/tgi-de-metz-1ere-ch-civile-ordonnance-de-refere-du-16-juillet-2019/