La transmission universelle de patrimoine transfrontalière, détournée de sa finalité première, peut être considérée comme un moyen d'éviter certaines poursuites ou l'ouverture d'une procédure collective. Le décret du 7 juillet 2024 vient renforcer les modalités de publicité. État des lieux.

La Transmission Universelle du Patrimoine (TUP), notion d'origine jurisprudentielle, a été consacrée par la loi notamment par les articles 1844-5 du Code civil, L236-1, L236-3 du Code de commerce comme un dispositif de simplification de transmission d'entreprise et de restructuration par fusion ou absorption.

« Une société, même en liquidation, peut être absorbée par une autre société ou participer à la constitution d'une société nouvelle, par voie de fusion. Elle peut aussi transmettre son patrimoine par voie de scission à des sociétés existantes ou à des sociétés nouvelles. »

— Article 1844-5 du Code civil

En effet, le législateur entendait alléger les procédures de fusion absorption en droit des sociétés et les rendre plus rapides. Au titre de ce processus, une société peut être absorbée selon des modalités simplifiées et ainsi disparaître dans la société absorbée en ayant pour obligation unique la publication de la TUP dans un journal d'annonce légale ouvrant un délai d'opposition aux créanciers de 30 jours.

À la suite de ce délai, les créanciers ne sont plus habilités à s'opposer à l'absorption de la société.

En raison de la simplicité de ce mécanisme, la TUP est également utilisée pour liquider une société en transférant son actif et son passif à une autre société. Cependant, ce système a également été détourné pour « liquider » des sociétés déficitaires, endettées, ou faisant l'objet de litiges fiscaux ou sociaux, dans le but d'échapper au recouvrement et aux poursuites.

C'est dans ces circonstances que l'on voit fleurir notamment sur Internet des propositions de liquidation à travers l'entremise de société absorbante étrangère. Ces TUP dites « transfrontalières » impliquent des sociétés absorbantes situées soit dans l'Union européenne ou hors de celle-ci, notamment en Angleterre.

Force est de constater, étant donné le nombre de ces propositions, que l'opération rencontre un certain succès. Ainsi, face à l'augmentation des contentieux concernant les sociétés ayant fait l'objet de TUP, il est manifeste que le système de publicité actuel ne permet pas une opposition effective des créanciers, d'autant plus que le passif de certaines sociétés semble facilement « disparaître ».

Dans cette simplification, certains ont trouvé l'intérêt de la TUP comme outil de défaisance qui trouve sa limite exclusivement dans la fraude. C'est d'ailleurs pour cette raison que par le décret du 7 juillet 2024, le gouvernement a renforcé les droits des créanciers et les obligations des sociétés tupées.

1/ Sur les recours des créanciers

Au terme de cette volonté de simplification, le législateur a réduit les formalités et notamment les formalités de publicité nécessaires pour l'opposabilité aux tiers. Ainsi, la seule publicité obligatoire de la TUP consiste en la publication dans un journal d'annonce légale.

C'est à partir de la publication dans un journal d'annonce légale que s'ouvre un délai de 30 jours pendant lequel les créanciers peuvent s'opposer à l'opération afin de faire valoir leurs créances et droits. L'opposition prend la forme d'une assignation et suspend le délai de 30 jours jusqu'à son règlement.

Dans la plupart des cas, il s'agit de créanciers sociaux (URSSAF) ou fiscaux (DGFIP).

Or, certains ont compris que la publication dans un JAL pourrait passer inaperçue des créanciers et que le délai de 30 jours passé, il n'est quasiment plus possible de ressusciter la société tupée. En ajoutant un élément d'extranéité, en faisant absorber la société française par une société étrangère, les poursuites semblent impossibles.

Il convient cependant de mettre en parallèle la loi sur les procédures collectives (ordre public) qui selon le livre 6 du Code de Commerce dans son article L631-1 et suivants impose d'établir une déclaration de cessation de paiement dès lors que la société est en état de cessation de paiement :

« Il est institué une procédure de redressement judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné aux articles L631-2 ou L631-3 qui, dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements. »

— Article L631-1 du Code de Commerce

La déclaration de cessation des paiements doit être établie dans les 45 jours de la cessation des paiements pour ne pas être à l'origine d'une faute de gestion.

Or, il arrive de retrouver devant le tribunal de commerce, saisi sur assignation des créanciers en vue de l'ouverture d'une procédure collective, des sociétés précédemment tupées. La décision de la Cour d'appel de Riom en est un exemple parmi d'autres (CA Riom, RG n° 21/00558, 15 février 2023).

Dans cette espèce, le créancier — l'URSSAF — a assigné une société précédemment tupée en liquidation judiciaire. La liquidation a été prononcée et le liquidateur a ensuite poursuivi le dirigeant en comblement de passif et en sanction personnelle, notamment pour l'absence de collaboration à la procédure. Le dirigeant a été condamné en son absence, n'ayant pu être touché par les convocations du tribunal, du fait de la disparition de la société.

Ces aberrations juridiques posent la question de l'utilisation de la TUP comme moyen d'échapper à la liquidation judiciaire, ainsi que celle de la nécessité du renforcement des modalités d'opposabilité de la TUP.

2/ L'appréciation jurisprudentielle du principe « fraus omnia corrumpit »

Le créancier qui a laissé passer le délai d'opposition n'a, selon les dispositions de l'article 1844-5 du Code civil, plus aucune possibilité de revenir sur la disparition de la société absorbée. La poursuite de la société absorbante peut par ailleurs se révéler compliquée par la nature internationale du litige, quand la société absorbante est une société étrangère.

Aussi, le créancier qui, lorsqu'il demande le paiement de sa créance, se rend compte de la disparition du débiteur peut légitimement penser que l'opération de transmission a été réalisée en fraude de ses droits.

La plupart des décisions rendues à ce titre rejettent l'argumentation basée sur la fraude dès lors que la société tupée a respecté la procédure.

Un arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 11 septembre 2012 a pourtant laissé entrevoir la possibilité d'étendre et d'assouplir le régime de la fraude. Dans cette décision, la Cour de cassation valide l'annulation d'une TUP par la cour d'appel au motif que, malgré le respect de la procédure d'opposition, le dispositif de la TUP permettait d'échapper à la créance de l'URSSAF.

Cette décision a toutefois été revue par la Cour de cassation notamment dans un arrêt du 25 mai 2022 dans lequel elle revient à une conception « stricte » de la fraude en mettant en avant le caractère subsidiaire du principe :

« Un créancier ne peut se prévaloir de ce principe pour remettre en cause la dissolution sans liquidation d'une société que si la société bénéficiaire de la transmission universelle du patrimoine de la société dissoute a mis en œuvre un processus lui ayant permis de priver d'efficacité la faculté d'opposition ouverte par l'article 1844-5, alinéa 3, du Code civil. »

— Cass. com., 25 mai 2022

On ne peut que saluer cette clarification puisque le législateur a prévu la procédure d'opposition. Bien qu'elle soit perçue comme inefficace, elle joue le rôle de garde-fou des créanciers contre une transmission frauduleuse.

La CJUE ne semble pas par ailleurs totalement sur le même point puisque sur une question préjudicielle de la juridiction italienne, concernant une procédure de scission dans les sociétés anonymes au titre de la directive 82/891/CE, la cour autorise une action du créancier sur le fondement de la fraude.

Pour être complet, sur les délais d'opposition, la Cour de cassation, notamment dans une espèce du 25 mars 2020 (n° 18-20.079), a précisé que si un créancier a fait opposition dans les délais à la TUP, le délai d'opposition court jusqu'au règlement de cette opposition.

La question de la fraude s'entend donc de tout stratagème n'ayant pas permis au créancier d'exercer son opposition, mais ne peut s'entendre de la seule volonté du débiteur d'opérer une TUP malgré ses dettes.

3/ De la nécessité de sécuriser les TUP

Devant le constat de l'utilisation détournée du mécanisme de la TUP comme moyen d'échapper au règlement des dettes fiscales ou sociales, l'administration a établi une nouvelle règle par un décret du 7 juillet 2024 dont l'entrée en vigueur est prévue au 1er octobre 2024.

L'administration a voulu renforcer sur deux aspects les droits des créanciers et notamment les créanciers institutionnels :

• La publicité de la TUP sera dorénavant publiée au BODACC
• Le débiteur devra présenter, en complément de la décision de l'assemblée générale portant sur la TUP, une attestation de régularité fiscale et une attestation de régularité des obligations sociales

On soupçonne à cet égard la frustration de l'administration et de l'URSSAF concernant les sommes éludées pour avoir laissé passer le délai d'opposition ouvert par la publication dans un JAL.

Si on peut comprendre la volonté de protection des créanciers, cela vient contredire l'esprit de la loi de simplification laquelle permettait des opérations de fusion absorption de manière fluide et rapide.

Ainsi, il sera désormais plus difficile d'élaborer une transmission universelle de patrimoine, notamment au regard de l'obligation de fournir les attestations de régularité. Le problème réside notamment dans le point de départ de l'opposition qui sera fixé par la publication au BODACC et ralentira d'autant la procédure.

En conséquence, il s'agira d'observer les effets du décret, en vigueur au 1er octobre 2024, et l'impact de ces nouvelles mesures sur la fraude prétendue des sociétés tupées.

La loi 2021-998 du 30 juillet 2021 a restreint les possibilités d'identification des internautes ayant déposé un avis anonyme et limité l'accès des professionnels aux tribunaux pour voir condamner le dénigrement qu'ils subissent. Quelles voies restent ouvertes aux praticiens entre référé-expertise, requête, procédure accélérée au fond ?

Note sur l'arrêt de la Cour d'Appel de Paris du 19 octobre 2023, RT/TWITTER.

Le service GOOGLE MY BUSINESS (GMB) ainsi que certains forums dédiés aux professionnels (GLASSDOOR, SCAMDOC) laissent la possibilité de déposer des avis de manière anonyme. Or, l'anonymat du « posteur » empêche de mettre en cause sa responsabilité en cas d'avis dénigrant ou même faux.

La recherche de la responsabilité civile ou pénale de l'internaute passe, par conséquent, par l'identification de ce dernier.

En matière de dénigrement, la pratique avait privilégié, en présence d'avis contestés, la procédure d'ordonnance sur requête à fin d'identification au sens de l'ancien article 6 de la loi LCEN de 2004 ou la procédure de référé sous l'article 145 du Code de procédure civile à fin d'identification avant toute audience au fond.

La loi 2021-998 du 30 juillet 2021 relative à la prévention des actes de terrorisme a restreint de manière drastique la possibilité offerte aux praticiens de solliciter l'identification des internautes hors cadre pénal. L'article 17 de cette loi a modifié l'article 6 de la loi LCEN et l'article L34-1 du Code des postes et communications électroniques.

Aujourd'hui, la loi réserve les procédures d'identification principalement lorsque l'identification est utile pour identifier l'auteur d'un délit ou d'un crime. De facto, la e-réputation des professionnels se traduit très rarement en matière pénale.

Force est de constater pourtant l'impact économique direct et particulièrement dommageable des avis négatifs sur la clientèle des professionnels. L'utilisation des statistiques de GOOGLE ANALYTICS laisse apparaître une baisse de fréquentation de 30 à 40 % et de facto une baisse de clientèle. Le contentieux en la matière ne cesse de croître, touchant particulièrement les artisans, les professionnels libéraux, les TPE, les PME et notamment dans le secteur du tourisme, de la médecine ou des professions libérales.

L'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 19 octobre 2023

Dans cette affaire, la société RT France avait saisi le Tribunal judiciaire afin de faire supprimer des messages estimés diffamatoires publiés anonymement sur un compte du réseau social X (ex-TWITTER) nommé « Sleeping Giant ». La société avait déposé une plainte pour diffamation, puis deux nouveaux tweets l'avaient mise en cause, publiés sous un compte anonyme les 13 et 14 juin 2020.

Une ordonnance de non-lieu était rendue le 29 août 2022, fondée sur l'impossibilité d'identifier les auteurs des infractions poursuivies. RT France faisait alors assigner la société TWITTER devant le juge des référés au visa de l'article 145 du Code de procédure civile afin d'obtenir l'identification des titulaires du compte.

« S'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. »

— Article 145 du Code de Procédure civile

En défense, TWITTER soulevait l'incompétence du juge des référés pour celle du Président du Tribunal judiciaire statuant selon la procédure accélérée au fond au sens de la nouvelle rédaction de l'article 6 de la loi LCEN.

La distinction entre procédure accélérée au fond et référé-expertise

La Cour a précisé les domaines d'intervention respectifs :

« Seul le président du tribunal judiciaire, statuant selon la procédure accélérée au fond, est compétent pour prescrire les mesures propres à prévenir ou faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne — ce qui peut inclure, le cas échéant, la communication de données d'identification lorsque celle-ci s'avère nécessaire à la prévention ou à l'arrêt du dommage. »

— CA Paris, 19 octobre 2023, n°23/03086

La Cour ajoute cependant que le juge des référés conserve sa compétence pour ordonner les mesures « d'instruction légalement admissibles dont la communication des données d'identification », s'il existe un motif légitime.

Par conséquent, cette décision consacre la possibilité d'utiliser, pour l'identification, la procédure de l'article 145 du CPC. Il convient cependant que la demande soit un préalable à une action au fond en matière pénale.

Le motif légitime de l'article 145

Il ressort de cet arrêt que le but poursuivi, étant dans le cadre d'une procédure pénale, l'identification du présumé auteur de la diffamation autorise l'utilisation de la procédure du référé-expertise.

La jurisprudence (CA Paris, 27 octobre 2023, n°23/03254) a ordonné la communication des données d'identification en précisant qu'« il existe un procès en germe non manifestement voué à l'échec » et que « l'ouverture d'une information judiciaire contre personne non dénommée n'est pas de nature à priver le juge des référés des pouvoirs que lui confèrent l'article 145 ».

Les procédures pénales applicables

Les praticiens ne peuvent plus solliciter l'identification des internautes pour des procédures civiles. Reste la possibilité de se rattacher aux infractions pénales. Deux fondements sont particulièrement à envisager :

L'article 222-16 du Code pénal : les envois réitérés de messages malveillants émis par la voie des communications électroniques en vue de troubler la tranquillité d'autrui sont punis d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende. Il est courant qu'une page Google My Business fasse l'objet de commentaires nombreux et réitérés pouvant être requalifiés comme du harcèlement.

L'article L121-2 du Code de la consommation : sanctionnant les pratiques commerciales trompeuses, notamment lors d'actions anticoncurrentielles de publication de faux avis provenant d'un concurrent.

Il reste, lorsque l'avis attaque l'honneur et la considération d'une personne, l'action en diffamation selon la loi du 29 juillet 1881 par dépôt de plainte mais aussi par citation directe.

De tout ceci, le professionnel reste le grand perdant et les GAFAM, notamment GOOGLE, les maîtres du jeu. Les entrepreneurs et professionnels victimes de dénigrement, de faux avis et de campagnes anticoncurrentielles sur Internet demeurent sans réelles solutions.

Le Tribunal de commerce de Paris a rendu un jugement le 21 septembre 2022 condamnant lourdement un forum de consommateurs pour dénigrement sur le fondement de la loi sur l'économie numérique et du Code de la consommation (articles L111-17 et D111-17).

Le cadre juridique : le Code de la consommation appliqué aux avis en ligne

« Toute personne physique ou morale dont l'activité consiste, à titre principal ou accessoire, à collecter, à modérer ou à diffuser des avis en ligne provenant de consommateurs est tenue de délivrer aux utilisateurs une information loyale, claire et transparente sur les modalités de publication et de traitement des avis mis en ligne. »

— Article L111-7-2 du Code de la consommation

L'article D111-17 du Code de la consommation impose notamment l'indication de l'existence ou non d'une procédure de contrôle des avis, la date de publication de chaque avis ainsi que celle de l'expérience de consommation concernée, et les critères de classement des avis.

L'affaire Eoservices c/ Signal Arnaque

Le site Signal Arnaque est un habitué des condamnations pour dénigrement, les internautes mécontents utilisant le site comme un défouloir à grand renfort de mots comme « escroquerie » ou « arnaqueur ».

La société anglaise Eoservices, qui exploite deux sites internet permettant d'établir des modèles de lettres et de contrats à travers un abonnement avec tacite reconduction, se plaignait de commentaires dénigrants et de topics entiers la concernant sur les sites Signal Arnaque et Scamdoc.

L'argumentation principale était fondée sur l'article 1240 du Code civil (responsabilité délictuelle) et sur les dispositions des articles D111-17 et L111-7-2 du Code de la consommation.

La décision du Tribunal de commerce

Le Tribunal de Commerce de Paris a d'abord établi que le site Signal Arnaque est bien un site recueillant des avis en ligne au sens du Code de la consommation :

« Le tribunal considère que les internautes qui se manifestent sur le site arnaques.com pour se plaindre des pratiques notamment tarifaires du demandeur, déposent bien des avis en ligne au sens de la norme Afnor NF Z74 501 et de l'article précité du Code de la consommation. »

— TC Paris, 8e chambre, 21 septembre 2022

Ce premier point est fondamental : il élargit le domaine des avis aux forums de consommateurs et non plus seulement aux sites ou pages recueillant uniquement des avis.

Le tribunal a relevé un florilège d'expressions dénigrantes et insultantes ayant largement dépassé les limites de la liberté d'expression : « c'est une arnaque », « escroquerie », « ces voleurs petits pois ! », « les plus grands voleurs arnaqueurs de la planète », « l'arnaque du siècle… bande d'escrocs ».

L'application combinée du Code de la consommation et de la loi LCEN

Le tribunal utilise la loi LCEN pour établir que, dès lors qu'il est porté à la connaissance d'un hébergeur des propos manifestement illicites, ce dernier a l'obligation de les retirer promptement :

« Les commentaires dénigrants relevés sont illicites, et Heretic, pour l'essentiel ne les ayant pas promptement retirés, sa responsabilité se trouve donc engagée de ce fait. »

— TC Paris, 21 septembre 2022

Le tribunal a condamné lourdement la société Heretic :

• 25 000 euros au titre du préjudice moral
• Suppression sous astreinte de 500 euros par jour des commentaires litigieux
• Publication de la décision sur la page d'accueil du site
• 10 000 euros au titre de l'article 700 du CPC

Ce jugement est d'une grande importance sur l'affinement des moyens de lutte contre les commentaires et les avis dénigrants et la prise en compte, dans une large mesure, de la combinaison du Code de la consommation et de la loi LCEN. Les praticiens en feront bon usage.

Il arrive assez couramment que le chef d'entreprise apprenne l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire sans s'être présenté à une quelconque audience. Le dirigeant découvre alors, par son banquier qui bloque ses comptes professionnels ou par un courrier du mandataire liquidateur, la liquidation judiciaire de sa société.

Bien que l'audition du dirigeant soit une formalité substantielle en procédure collective, de nombreuses liquidations judiciaires concernent des sociétés qui n'ont pas été représentées à l'audience.

« Le tribunal statue sur l'ouverture de la procédure, après avoir entendu ou dûment appelé en chambre du conseil le débiteur et les représentants du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. »

— Article L621-4 du Code de Commerce

En pratique, seul le chef d'entreprise est à même de présenter l'activité de sa société, ses éventuelles difficultés ou ses prévisions de croissance et d'éviter une éventuelle liquidation. Son audition est fondamentale afin que le tribunal dispose d'éléments précis sur les actifs ou les perspectives de l'entreprise.

La liquidation prononcée entraîne immédiatement l'arrêt de l'activité, le blocage des comptes bancaires et la déchéance du terme des contrats de prêt ou de crédits-bails, les déclarations de créances provisionnelles des organismes sociaux et de l'administration fiscale.

1/ Le jugement rendu réputé contradictoire

Selon l'article 473 du Code de procédure civile, le jugement est réputé contradictoire lorsque la décision est susceptible d'appel. Les jugements de liquidation ou de redressement étant susceptibles d'appel, ils sont par conséquent interdits à l'opposition.

La convocation à l'audience doit être notifiée à la société et au dirigeant. Si le courrier revient au tribunal, l'article 670-1 du CPC impose de faire signifier par huissier. La convocation du dirigeant étant une formalité substantielle, toute irrégularité importante ayant entraîné l'absence du débiteur entraîne la nullité du jugement.

N'est pas valable : la simple mention dans un jugement de la date de renvoi, la convocation par mail ou téléphone, la convocation orale, ou la signification effectuée à une adresse que l'on sait erronée.

2/ L'appel de la liquidation judiciaire

Le débiteur peut interjeter appel dans les 10 jours suivant la publication au BODACC. Cependant, l'appel est traité sous le régime de l'article 905 du CPC en circuit court, avec des contraintes procédurales strictes. Il n'est pas rare que l'audience de plaidoirie intervienne plusieurs mois après l'ouverture de la procédure.

Le débiteur a souvent l'obligation d'assigner devant le premier président afin de suspendre les effets de la liquidation. L'appel commande donc une double procédure, avec un coût financier au moment même où le débiteur n'a plus accès à ses comptes bancaires professionnels.

3/ La tierce opposition

« La tierce opposition tend à faire rétracter ou réformer un jugement au profit du tiers qui l'attaque. Elle remet en question, relativement à son auteur, les points jugés qu'elle critique, pour qu'il soit à nouveau statué en fait et en droit. »

— Article 582 du Code de procédure civile

Toute personne qui n'a pas été partie ou représentée à l'instance peut former tierce opposition (art. 583 CPC), s'il y a intérêt afin d'être entendue par le tribunal.

Qui peut former tierce opposition ?

Le dirigeant : celui qui a été appelé à l'audience n'est pas fondé à former tierce opposition. Il peut cependant former tierce opposition d'un jugement auquel il n'est pas partie mais qui est susceptible d'avoir une incidence sur une procédure le concernant (Cass. com. 12 mai 2015, n°14-12.483).

Le conjoint : dès lors que le jugement de liquidation a pour finalité d'aggraver les charges financières du conjoint non représenté, celui-ci est fondé à former tierce opposition (CA Aix-en-Provence, 25 octobre 2012).

Les créanciers : les créanciers titulaires d'un droit propre peuvent exercer une tierce opposition malgré leur représentation par le mandataire, notamment les créanciers hypothécaires (Cass. com. 19 décembre 2006, n°05-14.816).

Les associés : les associés indéfiniment responsables des dettes (SCI, SNC) peuvent former tierce opposition dès lors que le jugement leur impose une charge sur leur patrimoine personnel (Cass. com. 26 mai 2010, n°09-14.241).

Les salariés : le salarié voit son emploi perdu par le jeu de la liquidation judiciaire et subit un préjudice spécifique qui résulte de l'ouverture de la procédure collective.

Modalités

La déclaration de tierce opposition doit impérativement être déposée au greffe du tribunal dans les 10 jours de la publication du jugement au BODACC. La jurisprudence a écarté toute autre forme de dépôt : l'opposition par RPVA est irrecevable (Com. 10 mars 2021, n°19-15.497), tout comme le courrier recommandé (Com. 17 février 2021, n°19-16.470). Le demandeur doit se présenter personnellement au greffe.

Effets

En matière de procédure collective, la tierce opposition accueillie entraîne la rétractation du jugement (Cass. com. 13 février 2007, n°06-11.510). C'est donc bien la société et le débiteur qui bénéficient de la réformation. Les décisions d'annulation collective, en conséquence de l'indivisibilité des jugements de liquidation, ne peuvent être limitées et bénéficient à tous.

Il est donc possible, en respectant les conditions posées par la tierce opposition, de revenir sur certains jugements rendus trop précipitamment et en l'absence d'éléments, à la décharge du dirigeant pouvant utilement apprécier l'état de cessation des paiements.

Les associés d'une SNC ou d'une SCI engagent leur patrimoine personnel pour garantir les dettes sociales. Lorsque la société fait l'objet d'une liquidation judiciaire, comment mettre en jeu cette responsabilité et quand ?

L'article L631-9 du Code de commerce prévoit que l'ouverture d'une procédure collective a pour effet immédiat le dessaisissement du débiteur ainsi que la fin des poursuites contre la société liquidée. Cette règle est cependant appliquée différemment dans les sociétés dont les associés sont responsables sur leur patrimoine personnel des dettes sociales.

« Les créanciers ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé qu'après avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale. »

— Article 1858 du Code civil

I) Point de départ du droit de poursuite

Selon les dispositions de l'article 1858 du Code civil, les associés d'une SCI ou d'une SNC ne peuvent être poursuivis qu'après que la société elle-même ait été préalablement et vainement poursuivie. La vaine poursuite s'entend normalement d'une mesure d'exécution préalable infructueuse.

La question s'est posée de manière récurrente : peut-on considérer que l'état de cessation des paiements de la SCI équivaut à un constat de vaine poursuite ?

La Cour de cassation en Chambre Mixte du 18 mai 2007 a apporté une réponse claire :

« Dans le cas où la société est soumise à une procédure de liquidation judiciaire, la déclaration de la créance à la procédure dispense le créancier d'établir que le patrimoine social est insuffisant pour le désintéresser ; l'action peut être régularisée si la créance a été régulièrement déclarée à la procédure. »

— Cass. ch. mixte, 18 mai 2007, n°05-10.413

L'ouverture de la liquidation judiciaire dispense donc le créancier de la démonstration de la défaillance du débiteur. Le créancier a satisfait aux dispositions de l'article 1858 dès lors qu'il déclare sa créance au passif de la société, cette déclaration valant certificat de non-paiement.

Plus encore, même si le créancier a été débouté précédemment d'une action contre les associés, dès l'ouverture de la liquidation judiciaire, ce dernier peut poursuivre les associés : la liquidation judiciaire constitue un « événement nouveau ».

II) Prescription de l'action des créanciers

L'article 1859 du Code civil dispose que les actions contre les associés se prescrivent par 5 ans à compter de la publication de la dissolution de la société.

L'article 1844-7 a été modifié en 2014 par l'ordonnance n°2014-326 du 12 mars 2014. Dans sa rédaction antérieure, le jugement d'ouverture de la liquidation coïncidait avec la dissolution. Depuis 2014, la nouvelle rédaction établit que la dissolution n'intervient plus lors du jugement d'ouverture mais de clôture des opérations de liquidation :

« 7° Par l'effet d'un jugement ordonnant la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif. »

— Article 1844-7 du Code civil (rédaction 2014)

En conséquence, pour les liquidations prononcées avant 2014, la prescription quinquennale commence à partir de la publication du jugement d'ouverture. Pour les liquidations postérieures, elle commence à partir de la publication au BODACC du jugement de clôture pour insuffisance d'actif.

Étant donné la longueur parfois excessive des procédures de liquidation, les créanciers sont susceptibles de poursuivre les associés des SNC ou des SCI plusieurs années après l'ouverture des opérations. Le risque est donc encore existant pour l'associé indéfiniment responsable d'être poursuivi personnellement alors même que la société n'a plus d'activité depuis plus de dix ans.